Estabelecendo um cotejo entre a visão futurista de uma sociedade proposta por Steven Spielberg no filme "Minority Report" e a matéria do Direito Penal do facto e do Direito Penal do agente, pretendemos neste trabalho dar resposta à mais pertinente questão levantada pelo filme: será possível (ou até desejável) uma sociedade onde a eficácia do sistema penal é conseguida através da condenação de pessoas que não violaram a lei, ou que ainda não violaram a lei?

Sem prejuízo da leitura dos argumentos infra (sob pena até de incompreensão da nossa resposta), podemos adiantar que esta não é, de todo, a evolução desejável!

Cumpre, antes de mais, fazer uma clarificação conceptual.

Assim, acompanhando Roxin(1), por Direito Penal do facto entende-se uma regulação legal, em virtude da qual a susceptibilidade de punição está vinculada a uma acção concreta, tipicamente prevista, sendo a sanção a resposta a tal facto individual, e não a toda a conduta de vida do agente, ou aos perigos que, no futuro, se esperam do mesmo.

Por sua vez, no Direito Penal do agente, o objecto da censura legal é o agente enquanto tal, e não um determinado facto que o agente tenha cometido. Neste caso, entre os pressupostos da cominação legal está algo que extravaza da acção individual, algo que se deve buscar na peculariedade humana do agente. Aqui, a pena dirige-se ao agente em si mesmo, atendendo ao elemento criminógeno permanente na personalidade do agente, algo que há que castigar.

Feita esta clarificação, cumpre ainda sublinhar a importância que esta distinção entre Direito Penal do facto e Direito Penal do agente reveste, de tal forma que, para alguns autores, como Zimmerl(2), "facto concreto ou personalidade?" é a questão central relativa ao fundamento primário de todo o sistema de Direito Penal, sistema que, segundo esse mesmo autor, se estrutura de forma totalmente diferente consoante esteja centrado num Direito Penal do facto ou num Direito Penal do agente.

Tendo por adquiridos os pontos supra, torna-se mais fácil a compreensão da análise da relação entre esta matéria e a visão de sociedade proposta em "Minority Report".

Numa época em fervorosa ebolição como a que vivemos, onde os índices em crescendo exponencial da criminalidade (criminalidade registada ou "conhecida pela polícia", cfr. Figueiredo Dias(3), e não da criminalidade real, que continua uma grandeza desconhecida) demonstram a necessidade de uma "mudança de táctica", por parte do Direito Penal, no combate ao crime, uma solução como a apresentada em "Minority Report" não nos parece nem a mais adequada, nem a mais conforme aos princípios estruturantes do nosso sistema penal.

A referida solução tem por base um Sistema de Pré-Crime, onde a possibilidade de conhecimento dos crimes em vias de ser executados é conseguida através do acesso às previsões dos " Pré-Cogs ", seres com a capacidade de prever o futuro e que, na prática, funcionam como autênticos oráculos.

Uma vez conseguidas as referidas previsões, o seu acesso é permitido a duas testemunhas (uma das quais é um juiz), que confirmam e validam o facto ainda antes de este acontecer.

Este processo culmina com a detenção do futuro criminoso, com base na prática futura de um facto ilícito, facto esse que, porque futuro, obviamente ainda não aconteceu.

É face a esta configuração do Sistema de Pré-Crime que se levanta o paradoxo fundamental (paradoxo esse que deita por terra toda a possível utilidade deste sistema!): é que, mesmo admitindo a infalibilidade das previsões dos "Pré-Cogs" -- e abstraindo da questão metafísica de saber se evitar o facto altera ou não o facto de que ia acontecer, isto é, se o futuro que é impedido pode continuar a ser considerado futuro --, está a admitir-se aqui a condenação de pessoas com base em factos que ainda não aconteceram e que, porque evitados, nunca chegarão a acontecer.

É este aspecto que aproxima de forma evidente esta solução da fronteira da proposta pela teoria do Direito Penal do agente(4), onde a punição do agente é feita com base naquilo que ele é, no que se receia que ele vá fazer, e não no que ele fez.

Assim, é uma solução insustentável no seio de um Estado de Direito como aquele em que vivemos, que exige que o Direito Penal arranque do facto para o agente, e não do agente para o facto, e onde a teoria do Direito Penal do agente há muito foi descartada.

O ponto fraco desta solução reside precisamente na regressão que representa deixar de centrar o Direito Penal no facto, elemento essencial na determinação da culpa do agente.

O argumento de ordem histórica confirma-o, pois a evolução foi no sentido de um abandono progressivo da teoria do Direito Penal do agente -- inicialmente considerada a correcta --, e da adopção da teoria do Direito Penal do facto, sendo que é hoje unanimemente aceite pela doutrina que é com base no facto praticado pelo agente, nos elementos que são revelados e exteriorizados por esse facto, que o juiz terá de atribuir a culpa ao agente.

Além disso, também face ao nosso ordenamento jurídico actual, esta solução encontraria obstáculos praticamente (se não mesmo) intransponíveis.

Basta para isso pensar, por exemplo, no disposto no art. 1º da Constituição da República Portuguesa, com o qual esta posição colidiria frontalmente. Na medida em que o magno princípio de Direito Penal que se extrai deste preceito é o princípio da culpa (princípio esse que proíbe, designadamente, a existência de uma responsabilidade objectiva em Direito Penal), a adopção de uma solução como a indicada em "Minority Report" implicaria necessariamente que se ignorasse este princípio, que se ignorasse o limite por ele imposto, decorrente da eminente dignidade da pessoa humana, criando-se uma responsabilidade penal atípica.

Concretizando esta ideia de responsabilidade penal atípica, esta combinaria uma responsabilidade objectiva com uma "pré-responsabilidade" subjectiva, na medida em que o agente seria condenado sem ter praticado facto ilícito algum -- sendo esta a vertente objectiva da supra referida responsabilidade --, desse modo não podendo ser considerado culpado, em virtude de ser a partir dos elementos exteriorizados pelo facto praticado pelo agente que se afere da sua culpa (ou não!), e porque a condenação do agente seria fundada numa "certeza" da prática futura de um facto ilícito -- sendo esta a vertente "pré-responsabilizante" subjectivamente.

Mais, não só o princípio nullum crimen, nulla poena sine lege parece apontar no sentido inverso ao proposto pela solução sub judice, como também, e principalmente, a própria raiz do Estado de Direito reflecte a necessidade de o Direito Penal partir do facto para o agente, e não do agente para o facto, necessidade essa que, aliás, se concretiza, entre outras vertentes possíveis, na impossibilidade de medidas de segurança pré-delituais (exactamente o oposto do que acontece na solução apresentada em "Minority Report").

A perigosidade objectiva (elemento fundante do nosso sistema penal) atende à lesão ou colocação em perigo de bens jurídicos. Se não existir facto, não há lesão, nem sequer colocação em perigo de bens jurídicos. Para não termos um Direito Penal do agente, temos de aferir, em primeiro lugar, do preenchimento dos elementos objectivos, e só depois do elemento subjectivo, sendo que, na solução em análise, o preenchimento dos elementos objectivos falharia por impossibilidade prática, pois inexiste a prática de um facto.

O sistema penal tem de partir necessariamente dum facto qualificado como crime; uma mera presunção de perigosidade será, quando muito, objecto de medidas de polícia, e nunca de sanções pré-penais.

Assim, por se encontrar muito próxima da fronteira de um Direito Penal do agente, esta solução apresenta-se-nos como pouco (ou mesmo nada) desejável.

No Direito Penal hodierno, a teoria do Direito Penal do agente só tem utilidade no âmbito das medidas de segurança, que são orientadas no sentido da personalidade do agente e que, como não requerem culpa (sendo aplicáveis a inimputáveis, na prática elas são aplicadas a arguidos absolvidos!), não baseiam a responsabilidade do agente num facto concreto(5). Fora dessa área relativamente restrita, o sistema de responsabilidade penal é fundado no facto, e na necessidade de a culpa do agente ser atribuída pelo juiz com base nos elementos exteriorizados pelo facto praticado pelo agente.

Por tudo isto, e não obstante a eficácia que um Sistema de Pré-Crime como o proposto por Steven Spielberg em "Minority Report" pudesse eventualmente ter, tal eficácia seria conseguida à custa da inutilização de princípios basilares do nosso sistema penal.

Pense-se, designadamente, no princípio do facto, que seria completamente inutilizado, na medida em que, se o agente é detido na expectativa de, através da sua detenção, ser evitada a prática de um facto ilícito, então o facto nunca chegará a ser praticado, não podendo, como tal, ser caracterizado como facto.

Pense-se ainda no princípio da culpa (na acepção supra, que afere da culpa em função dos elementos exteriorizados pelo facto), que, em consequência da inutilização do princípio do facto, seria também afastado.

Deste modo, no confronto entre a eficácia do sistema e a segurança jurídica, prevalece necessariamente a segunda, na medida em que o Direito Penal é o ramo de Direito onde a exigência da tutela da segurança jurídica mais se faz notar. Acompanhando Figueiredo Dias(6), o princípio do Estado de Direito conduz a que a protecção dos direitos, liberdades e garantias seja levada a cabo não apenas através do Direito Penal, mas também pelo Direito Penal, sendo que uma eficaz protecção do crime, que o Direito Penal visa em último termo atingir, só pode pretender ter êxito se à intervenção do jus puniendi estadual forem levantados limites estritos, em nome da defesa dos direitos, liberdades e garantias das pessoas perante a possibilidade de uma intervenção arbitrária ou excessiva.

Desta forma, em virtude da conclusão (a que chegámos pelas razões anteriormente expostas) da não desejabilidade da adopção de uma solução como a indicada em "Minority Report", parece-nos que a solução terá necessariamente de ter por base a lógica da teoria do Direito Penal do facto, e terá, além disso, de ser enquadrada pela constatação (resignada!) de que não é possível erradicar totalmente a criminalidade, antes devendo, deste modo, a solução para uma eficaz protecção do crime, função que o Direito Penal visará, em última instância, atingir, ter por objectivo a manutenção da criminalidade em níveis considerados "aceitáveis".

Bibliografia

ROXIN, C. - Derecho Penal: Parte general; Fundamentos — La estructura de Ia teoría del delito, Tomo I, Civitas, 1997.

DIAS, J. de Figueiredo e ANDRADE, Costa - Direito Penal: Questões fundamentais; A doutrina geral do crime (lições policopiadas), Coimbra, 1996.

Notas

[1] In Derecho Penal: Parte general; Fundamentos - La estructura de Ia teoría del delito, pp.176 e 177. [voltar ao texto]
[2] Citado por Roxin, in Derecho Penal: Parte general: Fundamentos - La estructura de Ia teoría del delito, p. 177. [voltar ao texto]
[3] In Direito Penal: Questões fundamentais; A doutrina geral do crime, p.86. [voltar ao texto]
[4] Teoria da qual a Escola nazi é, talvez, o exemplo mais significativo. [voltar ao texto]
[5] Sendo fruto do pensamento da teoria do Direito Penal do agente, e não obstante haverem sido introduzidas, no núcleo do sistema das medidas de segurança, garantias próprias do Estado de Direito, o que faz com que não se oblitere a importância que o facto assume, certo é que elas representam uma inversão de lógica no cotejo com as penas, pois a personalidade do agente está em primeiro plano, sendo que o facto "só" é útil na medida em que serve para dar origem à aplicação da sanção, e para impedir excessos desproporcionados na sua aplicação. [voltar ao texto]
[6] In Direito Penal: Questões fundamentais; A doutrina geral do crime, p.163. [voltar ao texto]

[Out/2004]

Leia ainda: Um outro texto sobre o filme Minority Report (de uma aluna do 11º ano).